DROIT COMMERCIAL / DES AFFAIRES
I. Le domaine du droit commercial et ses sources
1. le domaine du droit commercial
A. Définition
Droit dominant l’économie, droit commercial ou droit des affaires est un corps de règles spécifiques aux activités professionnelles. Il s’applique non seulement au commerce (achats, reventes, distribution) mais aussi à l’industrie (extraction minière, production) et aux services (les banques et les assurances).
Conformément à l’art. 109 du code de commerce, les contrats commerciaux et litiges relèvent d’une juridiction originale, les tribunaux de commerce, chargés de faire respecter le code de commerce (1673, 1807) mais aussi les usages et les coutumes.
Le droit commercial s’est affranchi du droit administratif d’origine politique grâce au décret d’Allarde (2 et 17 mars 1991) qui proclame la liberté du commerce et de l’industrie et à la loi le Chapelier (14 et 17 juin 1791) qui a aboli le système de corporation.
Son domaine d’application contemporain respecte simultanément deux critères objectifs et deux subjectifs
® critères objectifs : il vise la nature des activités exercées quelque soit le statut juridique ou professionnel des personnes concernées. Il s’agit de la commercialité par le fond (art.632 du code du commerce)
® critères subjectifs : les personnes, les entreprises qui adoptent une structure commerciale, commerçants ou sociétés, sont soumis au droit commercial. Il s’agit de la commercialité de la forme. (art.110 du code du commerce)
B. la commercialité par le fond
L'art. 632 du code de commerce n’énumère les activités professionnelles considérées comme commerciales qu’indirectement en dressant la liste des actes de commerce par nature.
a. le commerce
Tout achat de bien mobiliers pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. La doctrine (l’opinion des juristes) et la jurisprudence (l’ensemble des décisions des tribunaux et des coûts) ont affirmé que les actes deviennent commerciaux que s’ils sont répétés dans le cadre d’une activité d’ensemble, la distribution applique la réunion de trois éléments (achat, revente, ? ? spéculative). L’achat et la revente sont indissociablement liés ; en effet les achats doivent être effectuées dans le but de revendre ce qui exclut l’acte d’utilisation ou de consommation.
En revanche, l’ordre des opérations achat revente n’est pas pris en compte. Le but des spéculations est, quant à lui, incontournable : l’activité doit être exercé en vue de réaliser un profit, le bénéfice qui correspond à la différence du montant des achats produits et des reventes.
La distribution au sens juridique s’entend aussi bien dans son cadre structurel (la statique) que dans son fonctionnement (la dynamique).
- Le cadre structurel : il est très large, commerce de détail ou de gros (volume) indépendant ou intégré (succursale ou filiale pour le circuit court ; réseau de distribution pour le circuit long et de surface variable). Il importe peu que les méthodes utilisées soient classiques (vente au comptant) ou modernes (vente à crédit, libre service, discount). Le législateur a, en outre, inclus les ventes à l’encan c'est-à-dire aux enchères publiques et les vente successives (gaz, électricité, presse et fournitures aux services publics).
- Le cadre de fonctionnement : il est très large. Si le législateur n’a entendu jusqu’en 1967 faire relever du droit commercial que les ventes de denrées et de marchandises, la jurisprudence (tribunaux et cours) y avait ajouté « l’ensemble des biens mobiliers corporels ou incorporels : les créances, les valeurs mobilières, les droits de propriété littéraires et artistiques, les brevets d’invention et les marques. Actuellement prévaut le critère de la non distinction entre les biens revendus en l’état (= en nature) ou mis en œuvre (= biens travaillés). La loi du 13 Juillet 1967 a innové en incluant également les achats de biens immeubles en vue de les revendre. La loi du 9 Juillet 1970 l’a atténué : les sociétés ou personnes qui achètent des immeubles et les revendent en l’état ou après rénovation, font des actes de commerce ; ceux qui achètent des terrains en vue d’édifier des bâtiments et de les revendre font des actes civils.
b. L’industrie
L’article 632 du code du commerce vise deux types d’activité industrielle :
· les achats des biens meubles pour les revendre après les avoirs travaillés (bois et métal)
· l’entreprise de manufacture : achats de matières premières pour les transformer et vendre des produits finis (sidérurgie, métallurgie, chimie, industrie agroalimentaire, mécanique, électronique)
L’édition est comprise dans ces activités mais non l’artisanat qui se caractérise par la prépondérance du travail personnel de l’exploitant et non par la spéculation c'est-à-dire le profit sur les autres facteurs de production.
v Les services
Les transports terrestres, maritimes, aériens, fluviaux
Les activités de location de meubles et d’immeubles lorsqu’elles prennent la forme d’une société
Les établissements de spectacles publics
Les activités financières (loi du 24 janvier 1984), les assurances et la bourse
Les activités intermédiaires : le courtage, la commission, les agences mais on y inclus pas les activités libérales qui consistent en des services personnels de caractère principalement intellectuel : professions médicales, auxiliaires de justice, officier public et ministériel, expert comptable, architecte, auteur, compositeur.
C. La commercialité par le fond
L’article 110 du code de commerce ajoute un deuxième volet au cadre de la commercialité : la loi distingue les actes de commerce par la forme, les actes de commerce à titre isolé, et les actes de commerce en entreprise.
II. Les sources
Elles se distinguent en sources formelles (les lois, les conventions internationales, les usages et les coutumes et la jurisprudence) et en sources institutionnelles (étatiques, professionnelles et judiciaires).
A. Les sources formelles
a. La loi et le règlement
Depuis la constitution de 1848 (La Vème République), la loi ne détermine que les principes fondamentaux du régime de la propriété des droits réels et des obligations civiles et commerciales ainsi que l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie (art 34). Toutes les autres matières ont un caractère réglementaire (art 37). Ainsi, la loi détermine le statut et le fonctionnement des sociétés commerciales (loi du 24 juillet 1966) ainsi que le RJDE (Règlement Judiciaire des Difficultés des Entreprises) c'est-à-dire le redressement (2 cas : continuation / cession) ou la liquidation de l’entreprise (vente des actifs) avec la loi du 25 janvier 1985. Mais c’est le règlement qui statut sur les questions techniques : décret relatif au baux (bail) commerciaux et aux registres du commerce et des sociétés (décrets du 30 mai 1884 et du 3 janvier 1972). Au niveau réglementaire le gouvernement dispose du pouvoir d’édicter des ordonnances (art 38) : ordonnance du 23 septembre 1967 sur les GIE (Grand Intérêt Economique) et il peut également fixer les mesures d’application par décret. Outre les décrets d’applications ou autonomes, la réglementation administrative comprend également les arrêtés réglementaires ministériels préfectoraux ou municipaux. La loi civile reste présente ; ainsi l’article 1107du Code du Civil énonce que les règles générales des contrats gouvernent les transactions commerciales
b. Les conventions internationales et européennes
Le commerce international est cadré par les conventions internationales (les traités internationaux) par les usages internationaux (La Lex Mercatoria) et par le droit national (Lex Fori).
Il y a deux procédés : les conventions de superpositions et les conventions d’intégration. Les conventions de superpositions ne régissent que les relations internationales, les relations nationales restant quant à elles sous l’emprise du droit national.
La convention de Bernes (1890-1961) sur les transports ferroviaires, la convention de Varsovie (1973-1939) sur les transports routiers, les conventions d’intégration s’appliquent en revanche dans tous les rapports internationaux comme nationaux. Les conventions de Genève 1930 sur les effets de commerce. La convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationales des marchandises est applicable depuis 1988. Les travaux avaient commencés en 1925 avec le projet Unidroit. Au niveau européen, l’essai réussi de la communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA 18 avril 1951 a préparé l’avènement du traité de Rome (25 mars 1957) qui comporte deux volets : L’Union Douanière et la politique agricole commune. L’acte unique entré en vigueur en 1987 après le marché unique grâce à 279 directives. Le traité de Maastrich du 7 février 1992 a créé l’Union Economique et Monétaire qui a été approfondie par les traités d’Amsterdam (97) et Nice (2000).
La cour européenne de justice (ex CJCE) élabore sa jurisprudence dans cinq directions qui ont fait l’objet d’autant de flèches :
- La mise à l’écart des règles nationales contraires
- Substitution des normes communautaires aux normes nationales
- Détermination des changements législatifs et réglementaires
- L’obstacle aux règles nationales inférieures
- Les rêves nationales doivent être interprétés dans un sens favorable au droit communautaire.
c. Les usages et les coutumes
Les sources non écrites occupent une place importante en droit commerciale. A la différence des lois et des règlements dont les professionnels jugent la construction trop lente, les usages et coutumes présentent l’avantage d’être l’œuvre des professionnels du commerce et de fixer judicieusement les pratiques commerciales.
Les usages sont les pratiques commerciales régulièrement suivies et considérées comme normales dans un milieu déterminé. (Les ports, les bourses de commerces et également les marchés d’intérêt national). Ils naissent de la répétition fréquente des mêmes actes juridiques.
Au Havre l’acceptation par les acheteurs du bulletin émanent du courtier spécifiant les conditions du contrat vaut les conclusions de celui-ci ; à Rouen c’est le début du transport. Leur validité reposant sur un consentement mutuel des parties, il se forme selon un processus conventionnel spontané et collectif au sein d’une localité ou d’une profession et font corps avec les contrats commerciaux.
Leurs régimes juridiques comprennent un certain nombre de particularités.
Les professionnels sont supposés connaître les usages de leur milieu ; leur silence sera donc interprété comme une acceptation tacite.
Les usages sont opposables aux non professionnels ou aux professionnels agissants sur une place de commerce ou dans une branche de professionnels qui ne leur est pas familière uniquement dans l’hypothèse où ils ont été informés de la résistance et ont accepté expressément ou tacitement leur application. La nature conventionnelle des usages permet donc aux parties de se soustraire à leur application sur la base du commun accord. Au niveau procédural, leur preuve est libre.
Les coutumes sont des règles extra légales qui ont un rôle supplétif et qui ne requiert aucunement le consentement expresse ou tacite des parties (la solidarité entre les co-débiteurs d’une obligation commerciale et la mise en demeure du débiteur par lettre recommandée.)
La capitalisation trimestrielle des intérêts alors que la loi civile (art 1154) le délai est d’un an. La chambre commerciale et financière de la cour de cassation assure le strict respect des coutumes commerciales
d. La jurisprudence
Composé de professionnels les tribunaux de commerce rendent des jugements qui consolident les usages commerciaux.
La chambre commerciale et financière de la cour de cassation a élaboré la théorie du compte courant, de la concurrence déloyale et de l’obligation de garantie des vices cachés par le professionnel.
La chambre civile de la cour de cassation a admit la garantie à première demande concept formulé à la chambre de commerce internationale.
B. Les sources institutionnelles.
a) La priorité des sources étatiques
Depuis la disparition avec la 4ème République des comités d’organisations (loi du 16 août 1940) aucune institution professionnelle ne dispose du pouvoir réglementaire qui a été restitué au pouvoir exécutif.
Mais sous réserve d’une approbation ministérielle des institutions peuvent adopter dans leur domaine d’activité des règlements de portée limitée.
b) Les sources professionnelles
L’AFNOR : Le décret du 26 janvier 84 énonce que la normalisation a pour objet de fournir des documents de références comportant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, les biens et les services qui se posent de façon répétée dans les relations entre partenaires économiques scientifiques techniques et sociaux.
Mais les normes adoptées par l’association française de normalisation ne s’imposent aux professionnels qu’en vertu d’un arrêté du ministère de l’industrie.
La chambre de commerce et d’industrie : La loi du 9 avril 1898 énonce que les CCI sont des établissements publics qui constituent les organes des intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription et qui sont habilités à exercer des activités de gestion (Place de commerce, concession de services publics), les avis des CCI sont obligatoires en matières d’usages commerciaux et tout projet de lois en matière économique et commerciale. Elle délivre des parères, attestation écrite établissant l’existence d’usage dans un milieu professionnel donné.
Chambres syndicales : La loi du 21 mars 1884 permet aux commerçants et industriels de défendre leurs intérêts face au gouvernement et aux syndicats de salariés. Elle rédige des parères et diffusent après sondages et accords, des conditions générales de ventes, des recueils d’usages et proposent des modèles de contrats types. Les chambres syndicales sont regroupées au sein du MEDEF
Les groupements interprofessionnels : Le cenast, centre national de la sous-traitance a élaboré le guide contractuel des relations de sous-traitance, codifications des usages de cette profession. Le BVP (Bureau pour la Vérification de la Pub) regroupe les professions de la pub. Il contrôle les messages publicitaires et formule des recommandations nécessaires pour éviter les excès et donc les condamnations (art 44-1 de la loi Royer du 27 décembre)
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